Separazione tra conviventi con figli minori: quali diritti e doveri?

1. La convivenza di fatto

L'argomento che tratteremo oggi, riguarda il tema del diritto di famiglia, e più precisamente i diritti e doveri riconosciuti, in caso di separazione tra conviventi con figli minori.

I rapporti tra soggetti di sesso diverso, che non avessero formalizzato, la loro unione attraverso il matrimonio, fino al 2016, non ricevevano alcuna tutela dall’ordinamento italiano, non essendo riconosciuti giuridicamente e pertanto erano esclusi dal complesso di diritti e obblighi, che invece l’ordinamento attribuiva ai coniugi uniti in matrimonio.
Nel 2016, il Parlamento Italiano, ha approvato la Legge n. 76, cd. Legge Cirinnà, che ha previsto il riconoscimento giuridico delle convivenze di fatto, elencando una serie di diritti e doveri, che possono essere fatti dai conviventi, sia nei confronti della pubblica amministrazione e sia nel loro legame, qualora avvenga lo scioglimento della convivenza ed occorra regolare i rapporti personali e patrimoniali, nonché l’affidamento dei figli minori. La convivenza di fatto, può instaurarsi tra due soggetti di sesso diverso, che abbiano raggiunto la maggiore età, tra cui non sussista alcun vincolo di parentela, affinità o adozione, né altresì legate in matrimonio o unite civilmente.

Secondo la definizione, fornita dalla Legge Cirinnà, la qualificazione di due persone, quali conviventi di fatto, deriva dalla sussistenza tra loro di un rapporto affettivo, connotato da un elevato grado di stabilità, che convivono nella stessa abitazione, volto alla mutua assistenza sia materiale che morale. Per ottenere il riconoscimento a livello giuridico, occorre effettuare un’apposita dichiarazione all’anagrafe del comune di residenza, in cui i due soggetti, esprimono la loro volontà di ufficializzare il loro rapporto, divenendo in tal modo, conviventi di fatto, e di conseguenza titolari di una serie di diritti e doveri.

1.1 I diritti tra conviventi

Ai conviventi, la legge ricollega in modo automatico una serie di diritti connessi alla vita sociale, riconosciuti alle coppie unite in matrimonio, tra quali è possibile annoverare:

•  il diritto di visita ed assistenza e l’accesso alle informazioni sanitarie in caso di malattia o di ricovero del partner;
•  i medesimi diritti riconosciuti al coniuge, dall’ordinamento penitenziario;
• il diritto di rappresentazione, in caso d'incapacità o per la donazione degli organi oppure quale tutore o curatore in caso d’interdizione o inabilitazione;
  La nomina del partner, quale proprio rappresentante, deve essere effettuata per iscritto, apponendo in calce la propria firma, fatta eccezione esclusivamente per l’ipotesi, in cui il soggetto sia impossibilitato, procedendo, in tal caso, con la nomina orale, alla presenza di un testimone;
• il convivente, in caso di morte del partner, ha il diritto d’abitazione per almeno un biennio (tre anni, ove vi siano figli minori o con handicap) sull’immobile del convivente deceduto, che ne sia anche proprietario esclusivo, il diritto si estende a cinque anni, per i legami di convivenza, di durata superiore a due anni. Il diritto d’abitazione, sull’immobile del convivente deceduto, termina qualora il convivente beneficiario, non vi abiti più stabilmente oppure nell’ipotesi in cui contragga matrimonio o unione civile ed infine se formalizza una nuova convivenza di fatto.
• il diritto a succedere nel contratto di locazione, in caso di morte del conduttore o di un suo recesso;
• l’equiparazione del nucleo familiare dei conviventi di fatto, ai nuclei familiari sussistenti tra coniugi o soggetti uniti civilmente, nell’ipotesi in cui l’appartenenza al nucleo familiare, costituisca elemento qualificante, nelle graduatorie stilate per l’assegnazione di alloggi di edilizia popolare;
• la partecipazione agli utili, in caso di attività lavorativa, presso l’impresa familiare;
• il diritto al risarcimento del danno , in caso di morte del convivente, per fatto illecito di terzi.

1.2 Il contratto di convivenza

La Legge Cirinnà, consente ai conviventi di fatto, di regolare i rapporti patrimoniali, tra loro intercorrenti, attraverso la stipula di un apposito contratto di convivenza.
Il contratto di convivenza, deve essere redatto, pena la nullità del documento stesso, per atto pubblico oppure scrittura privata autentica da un notaio o avvocato, che accertano la rispondenza dell’atto alle norme vigenti. A carico del notaio o dell’avvocato, che ha provveduto a redigere il contratto di convivenza, riguardante i rapporti patrimoniali sorti tra i conviventi medesimi, è previsto l’obbligo di trasmettere, una copia dell’atto, entro dieci giorni dalla redazione, al comune di residenza dei due conviventi, affinché possa essere iscritto all’anagrafe e renderlo in tal modo opponibile a terzi.

Il contratto di convivenza stipulato dai due conviventi, può avere ad oggetto:

1. la scelta in ordine alla residenza della coppia;
2. le modalità di partecipazione di ogni convivente, alle spese necessarie a far fronte ai bisogni ed esigenze della coppia, in considerazione sia delle condizioni economiche di ognuno di essi e sia delle capacità di lavoro e domestiche;
3. la scelta della comunione dei beni, quale regime patrimoniale, applicabile ai rapporti patrimoniali e beni acquisiti durante la convivenza di fatto, dai ambedue i conviventi.

Ciò, in quanto a differenza del matrimonio ed unioni civili, in cui la comunione dei beni, si applica automaticamente ai rapporti patrimoniali della coppia, salvo una loro diversa indicazione; nella convivenza di fatto, i rapporti patrimoniali, s’intendono separati, salvo appunto che i conviventi decidano per l’applicazione della comunione dei beni. La scelta, effettuata dai due conviventi in ordine al regime della comunione dei beni, può essere modificata, in ogni momento, tramite atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La Legge Cirinnà, ha previsto anche specifiche ipotesi in cui, il contratto di convivenza, può essere dichiarato nullo dal giudice, su istanza di qualsiasi soggetto interessato.

Il contratto di convivenza, è nullo, qualora venga concluso:

• in presenza del vincolo matrimoniale o unione civile oppure di un’altra convivenza di fatto, riguardante uno o entrambi i conviventi;
• in mancanza dell’elemento rappresentato dalla stabile convivenza tra i partner;
• tra conviventi, tra cui intercorra un rapporto di parentela, affinità o adozione;
• da uno o ambedue i partner, che non abbiano ancora raggiunto la maggiore età;
• da uno o ambedue i partner, dichiarato dal giudice, interdetto per infermità mentale;
• in presenze della condanna del partner, per tentato omicidio oppure assassinio dell’ex coniuge dell’altro convivente.

Nelle ultime due ipotesi, gli effetti del contratto di convivenza, rimangono sospesi, fino al termine del procedimento di interdizione giudiziale nonché fino all’emanazione della sentenza di proscioglimento del convivente accusato di tentato o consumato omicidio.
Oltre alle ipotesi di nullità, la Legge Cirinnà, disciplina anche la risoluzione del contratto di convivenza, la quale può avvenire sia attraverso un accordo tra le parti e sia per recesso unilaterale di un solo convivente. In entrambi i casi, per la valida risoluzione del contratto, è richiesto che si proceda per atto pubblico oppure con scrittura privata autenticata.

Inoltre, la risoluzione è prevista, anche qualora i conviventi:

• contraggono matrimonio oppure un’unione civile tra loro o con un soggetto terzo;
• in caso di decesso di un convivente. La risoluzione del contratto di convivenza, determina lo scioglimento del regime della comunione dei beni, ove sia stato scelto, in precedenza, dai due conviventi.

In caso di recesso unilaterale di un convivente, la Legge Cirinnà, prevede che qualora l’immobile, adibito a residenza comune, appartenga in proprietà esclusiva al solo convivente recedente, egli deve concedere all’altro convivente, un termine non inferiore a novanta giorni, al fine di lasciare l’abitazione.

1.3 I diritti nella separazione tra conviventi con figli

Sebbene la vita di una coppia di conviventi sia simile per molti aspetti a quella delle coppie regolarmente sposate quando si parla di separazione la situazione è moto diversa.

1.4 Gli obblighi nella separazione tra conviventi con figli minori

In caso di separazione tra conviventi, i genitori hanno nei confronti dei figli, i medesimi diritti ed obblighi, previsti in capo ai genitori uniti in matrimonio.

Ciò in quanto, non sussiste più alcuna disparità di trattamento tra figli nati da coppie unite in matrimonio ed i figli delle coppie non convolate a nozze, infatti, non si parla neanche più di figli naturali e figli legittimi ma semplicemente si parla di figli nati in costanza o meno di matrimonio, come è confermato, dal codice civile, secondo cui “tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico”.
Da ciò deriva, che i genitori conviventi, allo stesso modo dei genitori uniti in matrimonio, successivamente alla cessazione della loro convivenza, sono gravati dall’esercizio comune della responsabilità genitoriale, debbono provvedere, secondo la loro capacità lavorativa o attività domestica, al mantenimento, all’educazione ed istruzione dei figli, fornendo l’assistenza morale e materiale, in considerazione delle necessità ed ambizioni dei figli minori.
Nella separazione tra conviventi con figli minori, i due partner, possono accordarsi sull’affidamento e collocamento della prole , stabilendo anche le modalità ed il tempo di permanenza presso il genitore non collocatario, nonché l’entità e modalità di versamento dell’assegno di mantenimento riconosciuto ai figli minori, secondo la capacità reddituale di ogni genitore, in considerazione del tenore di vita, di cui il figlio ha beneficiato, durante la convivenza e dei bisogni e necessità avvertite dal figlio medesimo.
L’accordo raggiunto dai due genitori al termine della loro convivenza, deve essere sottoposto alla valutazione dell’autorità giudiziaria, affinché possa accertarsi la sua corrispondenza all’interesse prevalente e superiore del figlio minore. Allo stesso modo, se al termine della convivenza, i due partner, non raggiungono un accordo sul collocamento e mantenimento del minore, dovranno necessariamente rivolgersi al giudice, per la risoluzione della controversia..

In mancanza di accordo, sarà il giudice, investito della controversia, a stabilire dapprima se i figli minori, sia affidati ad entrambi i genitori, secondo le regole dell’affido condiviso oppure nei casi in cui quest’ultimo sia pregiudizievole per il minore stesso, l’affido esclusivo ad uno solo di essi.
 

Il giudice, stabilisce anche il versamento di un assegno periodico a favore della prole, a carico del genitore economicamente più avvantaggiato, sulla base dei loro bisogni, in considerazione del tenore di vita, posseduto in costanza di rapporto, nonché della capacità economiche dei genitori e l'assistenza morale e materiale fornita ai figli stessi.

1.5 L’affidamento dei figli di genitori non sposati

Anche nei procedimenti relativi all’affidamento e mantenimento dei figli, nati da genitori non uniti in matrimonio, che abbiano formalizzato esclusivamente la loro convivenza di fatto, si applica il principio della bigenitorialità, in base al quale occorre garantire alla prole minorenne, rapporti stabili ed effettivi con entrambi i suoi genitori, anche successivamente allo scioglimento del loro rapporto.
La domanda di affido del minore, sia essa a titolo condiviso oppure a titolo esclusivo, si propone con ricorso, rivolto al tribunale del luogo, ove risiede il figlio minore medesimo, indicando i fatti posti a fondamento della domanda medesima, il tipo di provvedimento richiesto all’autorità giudiziaria e le prove ed altri elementi utili alla decisione. Nel procedimento di affido dei figli minori di coppie, solo conviventi, il giudice decide, secondo le norme dettate per il rito camerale, provvedendo al termine con decreto motivato, impugnabile dinanzi alla Corte d’Appello, competente per territorio.

Ai sensi dell’art. 337 ter del codice civile, sulla base del principio di bigenitorialità, il giudice investito della controversia, valuta dapprima se sussistono i presupposti per disporre l’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori, stabilendo altresì, il genitore presso cui, il figlio minore, avrà la propria residenza abituale, indicando le modalità relative al diritto di visita, riconosciuto al genitore non collocatario, e l’entità dell’assegno di mantenimento, stabilito in favore della prole minorenne, a cui devono far carico, ambedue i genitori, in misura proporzionale alle proprie capacità economiche e reddituali.

L’affido condiviso, comporta l’esercizio congiunto della responsabilità genitoriale, a carico di ambedue i genitori, tenuti a provvedere al mantenimento, educazione e cura del minore, in considerazione dei suoi bisogni nonché delle capacità ed inclinazioni e prospettive, espresse dal minore medesimo.

1.6 L’affido esclusivo

Il giudice, può d’ufficio o su istanza inoltrata da uno o ambedue i genitori, disporre l’affido esclusivo del figlio minore, nato da genitori conviventi, qualora l’affido condiviso, risulti contrario al suo interesse, in quanto suscettibile di arrecare un grave pregiudizio alla corretta e sana crescita psico-fisica del minore.
Si tratta, in tal caso, di un’eccezione alla regola ordinaria dell’affido condiviso, supportata dalla presenza di gravi elementi, che rendono inidoneo, affidare il minore alla responsabilità di uno oppure di entrambi i genitori (in tale ultima ipotesi, si valuta dapprima l’affidamento endofamiliare, e solo in mancanza, il collocamento del minore presso adeguate strutture).

Tra le cause, che legittimano, la richiesta di affidamento esclusivo, vi rientrano:

• il disinteresse mostrato dal genitore, nei confronti del proprio figlio, mancando di rispettare ad esempio, gli accordi stabiliti dal giudice in ordine al mantenimento oppure sull’esercizio del diritto di visita;
• l’alienazione parentale, ossia quelle condotte ripetute nel tempo, allo scopo di denigrare l’altro genitore, sostenendo in tal modo, un allontanamento indotto nel figlio;
• lo stato di dipendenza, in cui si trovi un genitore oppure la sua condanna definitiva per ipotesi delittuose gravi;
• gli abusi familiari oppure i maltrattamenti subiti dal figlio o compiuti in sua presenza.

Nel procedimento di affido, il giudice, può disporre, ove ritenuto necessario anche l’ascolto del figlio minore, che abbia almeno 12 anni o d’età inferiore, se in grado di comprendere l’importanza dell'affidamento.
Il giudice, al termine della fase istruttoria, provvede in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, emettendo decreto motivato, reclamabile entro il termine di dieci giorni, dalla sua notificazione, dinanzi alla corte di appello. La decisione, di affidare il figlio minore, ad uno solo dei suoi genitori, comporta, la limitazione all’esercizio della responsabilità genitoriale, a carico del genitore escluso.

Tuttavia, le decisioni di maggiore importanza relative all’educazione, istruzione e crescita del minore, devono sempre essere di comune accordo da ambedue, i genitori, fatta eccezione per l’ipotesi in cui, il giudice abbia disposto l’affidamento superesclusivo, attribuendo al solo genitore affidatario, tutte le decisioni riguardanti il figlio. Il provvedimento di affido esclusivo, al pari di quello che disponga l’affidamento condiviso, possono essere sempre modificati o revocati dal giudice, su istanza di uno dei genitori. Infatti, il genitore escluso dall’affidamento, deve comunque, controllare che la condotta dell’altro genitore, verso il proprio figlio, sia rispondente al suo interesse prevalente e non pregiudichi il corretto equilibrio psico-fisico, da garantire in ogni caso al minore.

1.7 A chi spetta la casa familiare dopo la separazione?

A seguito dello scioglimento del rapporto, tra genitori conviventi, si pone la questione relativa alla sorte ed assegnazione della casa in cui, questi abbiano convissuto, durante la loro relazione. L’assegnazione della casa familiare, è condizionata in primis dall’esistenza o meno dei figli, nati dalla coppia convivente. In tal caso, infatti, il giudice nel disporre, il regime di affidamento del figlio minore, decide anche presso quale genitore, il minore stesso venga collocato, e di conseguenza, quale genitore, abbia diritto a continuare a vivere nell’abitazione, che costituiva la casa familiare.

La scelta dei giudici, infatti, è diretta a tutelare esclusivamente il benessere del figlio minore, a permanere nella casa in cui è cresciuto ed ha sviluppato i propri affetti e relazioni. Pertanto, in presenza di figli minori, il genitore, collocatario del proprio figlio, avrà diritto al godimento dell’immobile, fino a quando il minore medesimo, non sarà in grado di sostenersi autonomamente.
In mancanza, di figli della coppia convivente, l’assegnazione della casa, sarà regolato dalle norme, dettate in materia di comunione e proprietà. Infatti, ove l’abitazione, sia in comproprietà tra i due conviventi, entrambi avranno diritto ad ottenere il pacifico godimento. Ognuno di essi, potrà anche rivolgersi al giudice, affinché, questi disponga ove possibile, la divisione dell’immobile, in due unità distinte e separate, attribuite in proprietà esclusiva a ciascun convivente.

In mancanza di divisione oppure ove essa non sia possibile, ogni convivente può acquistare la quota di comproprietà dell’altro, divenendo in tal modo unico proprietario oppure chiedere la vendita forzata all’asta dell’immobile, con distribuzione del ricavato tra i due conviventi. Nel caso, invece che l’immobile, sia di proprietà esclusiva di un solo convivente, e non siano presenti figli della coppia di fatto, l’altro convivente non potrà vantare alcun diritto sull’abitazione, dovendola lasciare libera da ogni cosa, entro un congruo termine, assegnatoli dal convivente, unico proprietario.

Fonti normative

Codice civile: articoli 337 ter, 337 quater.
Legge 20 maggio 2016, n. 76: Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze (legge Cirinnà).

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