Affidamento del figlio minore nato fuori dal matrimonio

L’enunciata equiparazione tra figli nati da genitori sposati e figli nati fuori dal matrimonio comporta l’applicazione di una disciplina unificata e generale in materia di filiazione, inclusiva delle regole sull’affidamento della prole, tutte ispirate al principio di bigenitorialità, oggi valido anche per i cosiddetti “figli naturali”.

1. La filiazione

Con il termine filiazione viene inteso il rapporto di parentela, dipendenza o appartenenza che vige tra figlio e genitori.

1.1 Lo stato di figlio

A seguito di un lungo cammino di riforma, il legislatore ha sancito in maniera definitiva l’uguaglianza giuridica della prole e ha enunciato che “tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico”. Questi, hanno il diritto di essere mantenuti, educati, istruiti e assistiti moralmente dai genitori, nel rispetto delle loro capacità, delle loro inclinazioni naturali e delle proprie aspirazioni.

È scomparsa così la tradizionale distinzione tra “figlio legittimo” e “figlio naturale”, formalmente superata dalla Legge 10 dicembre 2012, n. 219, con la quale è stata data piena attuazione al principio costituzionale secondo cui la legge è chiamata ad assicurare ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con le prerogative riconosciute ai membri della famiglia.

Nello specifico, la Riforma del 2012 ha riscritto la nozione di “parentela”, sganciandola definitivamente dal concetto di «famiglia legittima fondata sul matrimonio» e definendola, come quel “vincolo” di consanguineità che si instaura tra persone discendenti da uno stesso avo, tanto nel caso di filiazione avvenuta all’interno del matrimonio, quanto nel caso di filiazione al di fuori di esso.

1.2 Dalla potestà alla responsabilità genitoriale  

Con l’intervento normativo sopra citato, è stata poi radicalmente mutata la prospettiva del rapporto di filiazione: non più soggezione del figlio alla “potestà” dei genitori, ma assunzione da parte dei genitori di un potere/dovere nei confronti dei figli, denominato responsabilità genitoriale e diretto ad assicurare a questi ultimi le cure e le attenzioni necessarie alla loro realizzazione personale, fino al raggiungimento della indipendenza economica.

Secondo la legge, la responsabilità genitoriale spetta ad entrambi i genitori e deve essere da loro esercitata di comune accordo, fatta eccezione nei casi di lontananza, assenza o altro impedimento di uno di essi, ove sarà esercitata in maniera esclusiva dall’altro.

Questa regola, espressione del più generale principio di “bigenitorialità” introdotto con la Legge sull’affido condiviso, assume oggi portata generale e deve considerarsi valevole anche per i rapporti di filiazione naturale, sebbene con alcune precisazioni.

Infatti, come stabilisce il codice civile, la responsabilità genitoriale sui figli nati fuori dal matrimonio spetta al genitore che ha effettuato il riconoscimento, ragion per cui potrà esservi esercizio congiunto (del padre e della madre) soltanto se entrambi abbiano formalmente riconosciuto la prole secondo le modalità previste dalla legge, ossia nell’atto di nascita o, in alternativa, con apposita dichiarazione – posteriore alla nascita o al concepimento – davanti ad un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di quest’ultimo.

2. La crisi della famiglia: le nuove regole sull’affidamento della prole

L’obiettivo di uniformare la disciplina sulla filiazione è stato raggiunto anche con riguardo ai casi di crisi familiare, avendo il legislatore esteso le regole previste in caso di separazione e divorzio ai procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.

Di conseguenza, così come la responsabilità genitoriale di entrambi i genitori non cessa a seguito di separazione, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, allo stesso modo, i genitori legati da rapporti extraconiugali continueranno a esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale sui propri figli, anche qualora decidessero di smettere la loro relazione e/o la convivenza.

Lo scopo della legge è evidente: garantire a tutti i figli un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e permettere loro di conservare rapporti e contatti significativi con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Per assicurare tutto ciò, il legislatore della Riforma ha stabilito esplicitamente che il giudice chiamato ad adottare i provvedimenti conseguenti alla crisi di coppia deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori, in modo tale che entrambi possano avere lo stesso ruolo nella crescita dei propri figli, possano contribuire in maniera paritaria e proporzionale alle proprie capacità economiche al loro mantenimento e conservare il medesimo potere decisionale sulle scelte legate agli interessi degli stessi.

Si assiste così a un’inversione di tendenza rispetto al passato: nei conflitti genitoriali, a prescindere dal vincolo matrimoniale, l’affidamento condiviso dei figli costituisce la regola generale, che può essere derogata soltanto dal giudice (mediante un provvedimento che impone l’affidamento esclusivo) e soltanto laddove ricorrano comprovate ragioni di tutela dei minori oppure nei casi di accertata inidoneità di uno dei due genitori.

Nello specifico, per le coppie non legate dal vincolo matrimoniale, la pratica di regolazione dell’affido dei figli può risolversi:

1. nell’approvazione di un “programma condiviso” frutto di un semplice accordo, scritto o orale, intervenuto tra i genitori;
2. nei casi connotati da una forte conflittualità, mediante il ricorso al Tribunale ordinario.

Infatti, qualora i genitori non dovessero convenire una linea comune per definire le questioni di maggiore interesse per la prole, ciascuno di essi avrà il diritto di adire il giudice al fine di ottenere un provvedimento che consacri regole specifiche ed inderogabili in ordine all’affidamento dei figli, sempre privilegiando la regola della bigenitorialità.

3. Il collocamento

L’affidamento della prole deve essere tenuto distinto dal concetto di collocamento, termine con il quale s’intende il luogo dove i figli minori dovranno fissare la loro residenza abituale, in seguito alla cessazione della convivenza dei genitori.

Per i figli nati fuori dal matrimonio, vale il discorso del paragrafo precedente, per cui la scelta di collocare il minore presso uno dei due genitori può essere il risultato di una scelta condivisa della coppia oppure può essere una decisione assunta dall’organo giudicante, sulla base delle esigenze e in considerazione dell’interesse dei minori.

Difatti, nello stesso provvedimento che dispone l’affido condiviso, il giudice individuerà altresì il genitore presso cui collocare i figli, la forma di collocamento degli stessi nonché i tempi di permanenza presso l’uno e l’altro genitore.

4. L’affidamento condiviso la nuova normativa (D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154).

 

La disciplina inerente l’affido dei figli minori in caso di separazione è oggi contenuta nel D.lgs. del 28 dicembre 2013, n.154. Il decreto legislativo in questione ha introdotto all’interno del nostro Codice di rito gli artt.337-bis e seguenti.

La nuova normativa regola e specifica i criteri ai quali l’organo giudicante è tenuto ad uniformarsi non solo in caso di separazione giudiziale o divorzio giudiziale ma anche nel caso di figli nati fuori dal matrimonio.L’art.337-bis Cod. civ. stabilisce, infatti, espressamente che le disposizioni si applicano in caso di << separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ad i figli nati fuori dal matrimonio>>.

Il decreto legislativo, invertendo la rotta rispetto al passato, attribuisce prevalenza all’affido condiviso in luogo di quello esclusivo che nel sistema precedente rappresentava la regola.

In caso di affido condiviso entrambi i genitori mantengono la potestà sui figli ma il giudice può deliberare che la prole stabilisca il proprio domicilio presso uno soltanto dei genitori al quale in genere viene anche attribuito il diritto di abitare la casa familiare, ciò sempre al fine di tutelare gli interessi primari del minore.

È il giudice di merito a stabilire le regole ed i tempi di permanenza del figlio presso ciascun genitore, fissando altresì le modalità in cui ciascuno di essi è tenuto a contribuire al mantenimento, alle cure ed alla istruzione ed educazione dei figli.

5. L’Assegno di mantenimento.

Al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge il giudice adito può stabilire una cifra che il genitore non collocatario è tenuto a versare a carico del genitore collocatario.

Anche nel caso di affido condiviso, laddove si renda necessario uniformare la capacità di mantenimento dei genitori, il giudice può stabilire il versamento dell’assegno di mantenimento. Si tratta di un contributo perequativo a carico di uno dei due genitori in favore dell’altro qualora ad esempio vi sia una sensibile sproporzione tra i redditi dei due genitori.

L’assegno deve essere versato mensilmente assieme alle somme relative alle spese straordinarie, quali ad esempio quelle scolastiche, ricreative o sportive. La cifra stabilita dal Giudice deve essere rivalutata ogni anno secondo gli indici ISTAT.

L’assegno di mantenimento può essere stabilito anche in favore di figlio maggiorenne che non percepisca un reddito proprio. In tal caso l’assegno può essere direttamente versato in suo favore.

I criteri ai quali il giudice deve attenersi al fine della determinazione del quantum dell’assegno di mantenimento sono i seguenti:

• Le esigenze del figlio;
• Il tenore di vita di cui la prole ha goduto prima della separazione;
• Il tempo di permanenza del figlio con ciascun genitore;
• Le risorse economiche di ciascun genitore;
• Il valore economico del tempo impiegato dal genitore per accudire il figlio e per le faccende domestiche.

 

6.Collocamento del figlio e assegnazione casa familiare.

L’affido condiviso non implica necessariamente anche il collocamento del minore presso entrambi i genitori. Anzi al fine di tutelare l’interesse del minore a godere di una stabilità dell’habitat domestico e cioè di avere un proprio principale punto di riferimento abitativo ove stabilire il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della vita di relazione, sono in crescita i casi in cui i giudici propendono per il collocamento esclusivo del figlio presso uno soltanto dei genitori anche in caso di affido condiviso.

Al fine di evitare al minore di addizionare al trauma subito per la separazione dei genitori il trauma per il cambiamento delle proprie abitudini di vita spesso al medesimo genitore collocatario viene altresì attribuito il diritto di abitare la casa familiare. A propendere per tale assegnazione sono anche i giudici della Corte Costituzionale che hanno interpretato la norma codicistica relativa all’assegnazione della casa familiare con gli arredi in essa esistenti alla luce di quegli interessi dei figli elevato a parametro fondamentale e prioritario di riferimento. Sono i figli, difatti, affermano i giudici della consulta, a godere della possibilità di continuare a vivere nell’abitazione presso la quale hanno trascorso i primi anni della loro vita, con gli arredi ivi esistenti e con ogni accessorio, pertinenza e con tutto ciò che è funzionale alla famiglia: tale scelta mira ad evitare nei loro riguardi, oltre al disagio della separazione dei genitori, l’ulteriore trauma di un forzoso allontamento da quello che, fino a qualche giorno prima, rappresentava il loro ambiente familiare.

Sebbene gli indici Istat oggi dimostrano la disapplicazione della norma sulla bigenitorialità da parte dei giudici italiani sono in crescita i tribunali che cercano di applicare l’affido condiviso a tutti gli effetti.

Gli effetti positivi sull’equilibrio psico-fisico del minore da questa forma di affido sono infatti notevoli. Studi internazionali dimostrano che se la prole svolge in maniera paritetica il suo tempo con entrambi i genitori i risultati scolastici migliorano ed inferiore è il rischio di depressione.

Si auspica, pertanto, nell’ottica della tutela dei figli minori di genitori separati e dei figli nati fuori dal matrimonio la costante e crescente applicazione della regola dell’affido condiviso.

Fatima Santina Kochtab

 

Fonti normative

Artt. 315, 315-bis, 316, 317, 337-bis, 337-ter Codice Civile

Art. 30 Costituzione

Legge 8 febbraio 2006, n. 54

D.lgs. del 28 dicembre 2013, n.154

Art.337-bis ss. Cod. civ.

Cass. 10 febbraio 2017, n.3555

Corte Costituzionale Sentenza n.308 del 2008

Legge 10 dicembre 2012, n. 219

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