Licenziamento senza preavviso. Quando è possibile ?

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1. Il preavviso di licenziamento: cos'è

Il codice civile prevede, in via generale, una forma di tutela del lavoratore rispetto al recesso unilaterale del datore di lavoro, che preesiste alle forme di regolazione della materia (introduzione della giusta causa, del giustificato motivo soggettivo ed oggettivo ecc): le norme infatti permettono a ciascuno dei contraenti di un contratto a tempo indeterminato di recedere, avvertendo la controparte in anticipo (e dandole così modo di riorganizzarsi).

Il codice civile, per stabilire l'effettiva durata del preavviso, rimanda agli usi ed all'equità, ma nella prassi sono i CCNL a dettare le regole in materia. In via generale, comunque, il periodo aumenta in base all'inquadramento ed all'anzianità di servizio.

1.1 cosa tutela

La previsione, applicata in materia di lavoro, vincola tanto il datore quanto il lavoratore, che infatti non può dimettersi senza rispettare il periodo di preavviso, salve tassative ipotesi.

Dall'altro lato, il datore di lavoro che intenda licenziare (legittimamente) un dipendente, dovrà comunicare il preavviso e permettere che il dipendente, per tutta la durata dello stesso, continui ad effettuare la sua mansione ed a ricevere normalmente la retribuzione.

2. Quando si applica

Il preavviso, così come previsto dai contratti collettivi, si applica a tutte le ipotesi di licenziamento per giustificato motivo. Stante la normativa dettagliata in materia di licenziamenti, e tralasciando per ora le forme di tutela previste contro i licenziamenti illegittimi, è utile distinguere fra il giustificato motivo oggettivo e soggettivo.

• l licenziamento per giustificato motivo oggettivo, che è causato da esigenze aziendali (ad una trasformazione aziendale, del processo produttivo e dell'organizzazione, tale per cui il dipendente non può né essere adibito alla sua mansione, ne ad altra eventualmente presente in azienda), nei casi di crisi aziendale (fallimento, licenziamenti collettivi ecc). Le ultime riforme hanno spinto la giurisprudenza a considerare dentro questa categoria anche il licenziamento dovuto alla sopraggiunta incapacità, tendenzialmente definitiva, del dipendente di eseguire la funzione per la quale è stato assunto, o ad altra eventualmente presente nell'organizzazione aziendale (si pensi ad un pilota che perde l'uso della vista); e per questa via, si fa ricomprendere nel giustificato motivo oggettivo anche il licenziamento per malattia che superi il periodo di comporto;

• il licenziamento per giustificato motivo soggettivo, che è dovuto ad inadempimenti contrattuali del dipendente talmente gravi da giustificare la chiusura del rapporto, ma non così tanto da consentire il licenziamento "in tronco". In simili ipotesi, pur potendo il datore recedere legittimamente dal contratto, deve comunque rispettare la procedura e la tempistica corrette.

In tali ipotesi di licenziamento, il datore di lavoro dovrà comunque rispettare il preavviso, in alterativa, può comunque chiudere subito il rapporto di lavoro, ma resta vincolato a pagare un'indennità sostitutiva per tutto il periodo del preavviso. Sul calcolo di tale indennità e sulle ipotesi in cui il datore potrebbe preferire tale indennità, che finisce poi per corrispondere, con certe differenze, alla retribuzione, pur in assenza della prestazione lavorativa (essendosi in simili ipotesi il contratto ormai sciolto), rispetto alla permanenza sul luogo di lavoro del dipendente avvisato del futuro licenziamento, si veda oltre.

3. Quando non si applica

Sono previste delle ipotesi alla regola generale sul preavviso di licenziamento: in presenza di comportamenti molto gravi dei dipendenti, oppure quando ciò sia stabilito dal contratto collettivo (è il caso del periodo di prova) o dalle parti stesse, in via consensuale.

Vediamo nel dettaglio le ipotesi in cui è possibile licenziare senza rispettare il periodo di preavviso o senza dover pagare l'indennità sostituiva.

3.1 Il licenziamento per giusta causa

Si tratta della forma più grave di licenziamento disciplinare. La condotta infedele, colposa o scorretta del lavoratore è talmente grave non solo da giustificare il licenziamento, ma da permetterlo anche in via immediata. Si tratta di violazioni talmente gravi da minare alla base il rapporto di fiducia del datore di lavoro verso il dipendente.

Si noti che il licenziamento per giusta causa deve essere intimato secondo la procedura corretta, che prevede tre fasi:

1. contestazione dell'addebito: il datore invia una comunicazione al lavoratore, con cui lo informa di ritenerlo responsabile della condotta che, secondo lui, giustifica tale forma di recesso (in prima istanza è quindi il datore stesso a valutare se l'inadempimento del dipendente è sufficientemente grave; e lo fa "a suo rischio e pericolo");
2. il lavoratore ha 5 giorni di tempo per rispondere a tale comunicazione, formulando le sue osservazioni;
3. trascorsi questi 5 giorni il licenziamento diventa efficace, ed il lavoratore può, se lo ritiene, ricorrere all'autorità giudiziaria. In tal caso si configurano due ipotesi: il giudice concorda con il datore di lavoro il licenziamento per giusta causa è consentito. In tal caso, nulla è dovuto al dipendente; il giudice ritiene illegittimo il licenziamento in tronco: in tal caso occorrerà distinguere il caso in cui il giudice ritenga eccessivo il licenziamento per giusta causa, essendo "sufficiente" il licenziamento disciplinare per giustificato motivo (che comporterà l'obbligo per il datore di pagare retroattivamente l'indennità sostitutiva), dal caso in cui il giudice ritenga invece del tutto illegittimo il licenziamento (perché non è stato il lavoratore il "colpevole", perché non si tratta di condotta tale da giustificare il licenziamento, ma al più altre forme di sanzione disciplinare). In questa seconda ipotesi, occorrerà poi vedere a quale disciplina normativa fare riferimento per individuare le tutele corrette (reintegro sul posto di lavoro o mensilità sostitutive da erogare a titolo risarcitorio per l'illegittimità del licenziamento, da non confondere quindi con l'indennità sostitutiva del preavviso).

È appena il caso di ricordare che il mancato rispetto di tale procedura, che tende a garantire al lavoratore almeno il diritto di conoscere il motivo del licenziamento e di contestare quanto gli si addebita, è a sua volta motivo di impugnazione del licenziamento.

3.2 Il licenziamento dopo il periodo di prova.

Si tratta dell'altra ipotesi tassativa in cui è consentito licenziare anticipatamente il dipendente senza rispettare alcun preavviso. I CCNL prevedono spesso il periodo di prova, durante il quale entrambe le parti sono libere di recedere, senza dover dare motivazioni. Durante questo periodo, la cui durata massima è stabilita nei contratti collettivi proprio per limitare il periodo in cui il lavoratore è "liberamente licenziabile", il datore di lavoro può interrompere il rapporto, pagando la retribuzione effettivamente maturata e nulla di più.

Scaduto tale periodo il contratto diventa definitivo, e sarà quindi necessario rispettare il preavviso stabilito per il settore di riferimento.

3.3 La risoluzione consensuale.

È poi possibile, in sede di contrattazione individuale, pattuire la risoluzione del rapporto di lavoro. In simili casi non si tratta di licenziamenti disciplinari, e non vi è ragione di offrire una tutela privilegiata al "diritto di difesa" del dipendente; pertanto, è un campo lasciato alla libera disponibilità delle parti.

4. La procedura di licenziamento "in tronco"

Se il datore ritiene di aver diritto a licenziare per giusta causa, ossia immediatamente, il lavoratore, come anticipato deve rispettare un procedimento specifico:

• dare al lavoratore una lettera nella quale si contesta l'infrazione disciplinare posta alla base del licenziamento;
• assegnare un termine minimo di 5 giorni (o quello stabilito dal contratto collettivo) per esporre le proprie ragioni. Il dipendente deve quindi avere la possibilità di difendersi e giustificarsi, per iscritto ovvero oralmente;
• ricevute e valutate le difese del lavoratore, il datore deve infine consegnare la lettera di licenziamento, con l'indicazione delle motivazioni poste alla base dello stesso.

Se il lavoratore ritiene il licenziamento illegittimo (varie possono essere le motivazioni), può impugnarlo entro 60 giorni dalla ricezione, e depositare entro ulteriori 180 giorni il ricorso presso il tribunale del lavoro, dando il via ad una vera e propria controversia.

Sarà quindi il giudice del lavoro a stabilire se il licenziamento per giusta causa è legittimo o meno. Cause di illegittimità possono essere:

• perché il lavoratore non ha commesso il fatto di cui è incolpato;
• perché il fatto non si è verificato (o comunque l'azienda non riesce a provarlo in causa);
• perché la condotta effettivamente tenuta dal dipendente non è compresa nelle cause di licenziamento previste nel CCNL o nel codice disciplinare (che deve necessariamente essere posto a conoscenza dei lavoratori);
• perché il comportamento del dipendente non è così grave da consentire il licenziamento, dovendosi applicare una sanzione disciplinare conservativa (anche se, per le modifiche all'art. 18 dello statuto dei lavoratori, e con l'introduzione del cd "contratto a tutele crescenti", non è affatto scontato che l'esito della causa sia il reintegro, ossia la tutela reale, in quanto sono molti i casi in cui la legge prevede, in luogo della tutela reale, la tutela risarcitoria – che, è bene chiarirlo sin da ora, non va confusa con l'indennità sostitutiva del periodo di preavviso, di cui si dirà a breve);
• perché il comportamento, pur giustificando il licenziamento disciplinare, non è talmente grave da consentire il licenziamento in tronco. In tal caso il datore avrebbe dovuto avviare la procedura per il licenziamento per giustificato motivo soggettivo, e viene condannato dal giudice a pagare l'indennità sostitutiva del preavviso, calcolata in base alla retribuzione globale di fatto percepita dal lavoratore negli ultimi tre anni e moltiplicata per i mesi di preavviso non rispettati);
• il mancato rispetto della procedura per il licenziamento per giusta causa (le cui conseguenze sono, di nuovo, la condanna al pagamento dell'indennità di mancato preavviso).

5. Gli effetti del licenziamento illegittimo per mancato rispetto del periodo di preavviso

Si è detto che, qualora il licenziamento sia considerato legittimo, ma l'infrazione disciplinare non così grave da consentire il licenziamento in tronco, il datore di lavoro è tenuto a rispettare il preavviso, o quanto meno il suo contenuto economico (e, se del caso, viene condannato all'uopo). Difatti, se in caso di licenziamento per giustificato motivo il datore deve dare ad esempio 5 mesi di preavviso, questo implica che il lavoratore deve poter lavorare per altri 5 mesi, percependo regolarmente la retribuzione e tutte le spettanze (ferie etc): qualora ciò non avvenga "per colpa" del datore – che non ha valutato correttamente la condotta ed ha licenziato per giusta causa – questi è condannato ex post a pagare l'indennità sostitutiva.

La possibilità di sostituire il periodo di lavoro successivo al preavviso con un'indennità sostitutiva, peraltro può essere una scelta del datore di lavoro, che potrebbe preferire la chiusura immediata del rapporto, anche a costo di erogare la retribuzione (in ciò si sostanzia l'indennità) senza ricevere in cambio la controprestazione lavorativa. Le motivazioni possono essere:

• La volontà di estromettere immediatamente il lavoratore dall'attività aziendale;
• Il timore che il dipendente, consapevole dell'imminente fine del rapporto, non si comporti diligentemente o peggio sottragga beni/informazioni aziendali;
• La volontà di chiudere subito il contratto di lavoro (se è vero che l'indennità è riparametrata sulla retribuzione di fatto percepita, non si conteggiano i contributi previdenziali e non si maturano altre voci che derivano dal periodo di lavoro, come ad es la maturazione delle ferie oppure l'applicazione di un aumento contrattuale di stipendio, firmato dopo la chiusura del rapporto)
• Il timore che il lavoratore abusi del periodo di malattia per ritardare il licenziamento (difatti non si può essere licenziati durante la malattia, sempre che non si superi il periodo di comporto)

In tutti questi casi, il datore può impedire al lavoratore di continuare a lavorare sin da subito, pagando l'indennità in questione. In tali casi, il datore dispensa il dipendente licenziato dalla prestazione lavorativa, ed il lavoratore può accettare l'indennità sostitutiva (la retribuzione per i mesi di preavviso), ma il rapporto cessa e alcune prerogative dello stesso vengono meno. Può inoltre, rifiutare la dispensa dal preavviso lavorato, avvertendo il datore che anche qualora non gli fosse permesso di svolgere effettivamente la prestazione, il datore resterà obbligato alla normale retribuzione per tutto il periodo di preavviso. In questa seconda ipotesi, il rapporto resta formalmente in vigore sino allo scadere del preavviso, con tutte le conseguenze del caso, ma il datore – se lo ritiene opportuno – dispensa il dipendente dallo svolgere la prestazione (decisione a cui il dipendente non può evidentemente opporsi).

6. L'indennità sostitutiva.

Si considera la retribuzione globale di fatto, che comprende anche gli incentivi, i premi di produzione e le altre voci delle buste paga. L'importo annuo, diviso per 12, è la misura mensile dell'indennità sostitutiva del preavviso.

Se la retribuzione è costituita anche da provvigioni, premi di produzione o partecipazioni, si considera la media negli ultimi 3 anni.

6.1 Quando l'indennità è obbligatoria.

In alcune ipotesi, le parti non possono scegliere fra la continuazione del rapporto – o quanto meno della sua componente economica, ed indennità sostitutiva:

• morte del dipendente;
• alcuni casi di dimissioni del lavoratore (dimissioni per giusta causa, dimissioni del dipendente padre/madre lavoratore durante il periodo di divieto di licenziamento);
• quando una sentenza dichiara successivamente illegittimo un licenziamento senza preavviso, ovvero se "converte" un licenziamento per giusta causa in un licenziamento con preavviso;

7. Orientamenti giurisprudenziali.

É interessante notare che da una concezione meramente risarcitoria, i giudici sono ormai passati ad una concezione retributiva dell'indennità sostitutiva, finalizzata a garantire dall'improvviso recesso unilaterale. Quest'ultima, quindi, si può cumulare con la tutela economica, sostitutiva di quella cd reale (ossia il reintegro), dovuta in caso di licenziamento illegittimo.

Emilio Stacchetti

Fonti normative

Codice Civile: art. 2118, 2119, 2121 e 2122 Legge 176/2016

Cass. 17248/2015

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