Il decreto ‘’Sblocca Cantieri’’

• Il Decreto sblocca cantieri?
• Quali saranno le novità nel nuovo codice appalti?

1. Il Decreto sblocca cantieri?

Il suddetto decreto (d.l. n. 32/2019, convertito in legge n. 55/2019)) introduce:

• disposizioni per il rilancio del settore dei contratti pubblici;
• misure per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali;
• norme per la semplificazione dell’attività edilizia;
• misure per eventi calamitosi.

Il testo del decreto è suddiviso in trenta articoli a loro volta raccolti in tre capi:

1. il primo contenente norme in materia di contratti pubblici, di accelerazione degli interventi infrastrutturali e di rigenerazione urbana;
2. il secondo ed il terzo contenenti disposizioni volte a far fronte agli eventi sismici che hanno interessato l’Italia negli ultimi anni.

Numerose sono le modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici: in primo luogo, in materia di appalti sotto soglia comunitaria. Come previsto dal nuovo comma 6 bis dell’art. 36 del menzionato codice, ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 su un campione significativo di operatori economici.

Ai sensi del nuovo comma 6 ter, nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6 bis.

Sempre in tema di modifiche apportate al codice dei contratto pubblici, deve segnalarsi quella inerente all’art. 59 comma 1, il cui quarto periodo - che vieta il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’art. 1, comma 2, lett. e) - è sospeso fino al 31 dicembre 2020.

Riguardo l’attestazione SOA, a beneficio delle imprese per la dimostrazione dei requisiti economici/finanziari e tecnico/organizzativi, è stata introdotta la possibilità di considerare un periodo di riferimento pari a quindici anni (in luogo del precedente pari a dieci anni), antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione.

Con l’art. 1, comma 1, lett. p), n. 3 del decreto Sblocca Cantieri viene così ampliato l’arco temporale al quale fare riferimento per la prova dei requisiti di capacità funzionali al conseguimento dell’attestazione SOA. La modifica è stata motivata, in particolare, con la necessità di tener conto della crisi economica e in ragione della conseguente impossibilità, per alcune imprese, di attestare lavori negli ultimi dieci anni per gli importi previsti a legislazione vigente.

L’innovazione è stata da alcuni profondamente criticata, in ragione del conseguente rischio di abbassare il livello reale di qualificazione delle imprese e di sminuire altresì la valutazione delle SOA. Si sottolinea, in particolare, che ai fini dell’accertamento della capacità di un’impresa, che si candida all’aggiudicazione di un contratto pubblico, ciò che realmente conta è lo stato attuale della stessa. Il decreto sblocca cantieri non ha invece interessato la durata della validità dell’attestazione, la quale rimane a cinque anni con verifica al terzo anno dal primo rilascio.

In materia di commissioni di gara, si prevede che in caso di indisponibilità o di scarsa disponibilità di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’albo, la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dalla stazione appaltante tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contratto da affidare e delle connesse competenze.

Il decreto ‘’sblocca cantieri’’ introduce inoltre alcune modifiche in tema di suddivisione in lotti e di anticipazione del prezzo contrattuale, le quali ineriscono ai commi 9, 10 e 18 dell’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016. Ai sensi dell’art. 51 nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), le stazioni appaltanti, al fine di favorire l’accesso alle gare delle micro, piccole e medie imprese, hanno l’obbligo di suddividere gli appalti in lotti, il cui valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle stesse.

Come sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, le stazioni appaltanti hanno la possibilità di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente (vincolo di aggiudicazione), con la finalità di impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti e di aumentare così le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

La mancata suddivisione comporta l’adempimento di un onere motivazionale per la stazione appaltante, la quale è tenuta a giustificare le ragioni tecniche o economiche della mancata suddivisione nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica sulle procedura di aggiudicazione degli appalti.

Nel caso di suddivisione in lotti, la stazione appaltante deve stimare il valore del contratto applicando le regole previste dall’art. 35 del codice dei contratti. La regola generale per il calcolo è contenuta nel comma 4 della menzionata disposizione, per il quale il computo deve basarsi sull’importo massimo pagabile, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicataria o dall’ente aggiudicatore, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

Al fine di evitare che il frazionamento venga utilizzato dalla stazione appaltante per sottrarre l’appalto alle regole del codice in mancanza di ragioni oggettive che lo giustifichino, l’art. 35 obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti. La garanzia che attraverso la suddivisione in lotti la stazione appaltante non aggiri il divieto di artificioso frazionamento, viene rafforzata dalla modifica introdotta ai commi 9 e 10 dell’art. 35, ossia dall’eliminazione dell’avverbio ‘’contemporaneamente’’, in modo tale che l’indicata regola di calcolo si applichi anche ai lotti aggiudicati in tempi distinti.

Quanto all’istituto dell’anticipazione del prezzo contrattuale, esso è finalizzato a dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, rendendo disponibile all’operatore economico le spese iniziali necessarie all’esecuzione del contratto. L’istituto è stato confermato definitivamente dal nuovo codice dei contatti pubblici, ma limitato agli appalti di lavori. Con la modifica introdotta al comma 18 dell’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal decreto in esame, anche l’appaltatore di beni e servizi avrà diritto a ricevere l’anticipazione nella misura del 20% dell’importo contrattuale. La novella, dunque, estende l’anticipazione, prima applicata ai soli lavori pubblici, anche ai servizi e alle forniture, non avendo senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione in tali tipologie di contratti pubblici.

Un’altra rilevante novella apportata al codice dei contratti pubblici riguarda i criteri di aggiudicazione della gara di appalto, i quali svolgono un ruolo fondamentale all’interno della disciplina dei contratti pubblici, garantendo che l’aggiudicazione avvenga nel pieno rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. In materia deve segnalarsi, ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici, il superamento del c.d. principio di equivalenza dei criteri di aggiudicazione e la conseguente predilezione per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rispetto a quello del minor prezzo. Il testo dell’art. 95 d.lgs n. 50/2016 è stato modificato dal decreto ‘’Sblocca Cantieri’’, il quale vi ha apportato alcune importanti innovazioni: al comma 3, disciplinante i casi in cui è obbligatorio ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oltre alle lettere a) e b), è stata aggiunta anche la lettera b bis), la quale impone detto criterio anche ai contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo; al comma 4, disciplinante i casi in cui è possibile ricorrere al criterio del prezzo più basso, sempre previa motivazione come disposto dal comma 5, sono state soppresse le lettere a) e c), lasciando così la sola lettera b), la quale è stata di recente oggetto di scrutinio da parte dell’Adunanza Plenaria nel suo rapporto con il comma 3; al comma 10 bis, infine, è stato eliminato il secondo periodo, secondo cui la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%.

Secondo l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, infatti, con la previsione del tetto massimo del 30% si finiva per limitare eccessivamente la discrezionalità della stazione appaltante di tener conto delle offerte economiche, recando un concreto pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara, nonché della concorrenza; la scelta del legislatore, inoltre, impediva una corretta valorizzazione dell’offerta economica, soprattutto con riguardo a quei prodotti o servizi oggettivamente omogenei.

Alla luce dei rilievi espressi da tale Autorità, la quale ha ritenuto l’art. 95, comma 10 bis citato in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, si è così eliminato qualsivoglia riferimento al tetto massimo. Le ulteriori modifiche introdotte dal decreto ‘’Sblocca Cantieri’’ manifestano, ancora una volta, la chiara preferenza, nell’aggiudicazione dell’appalto, per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto a quello del prezzo più basso.

Il decreto n. 32 del 2019 prevede inoltre un parziale allentamento della disciplina del subappalto, eliminando l’obbligo della terna dei subappaltatori e alzando dal 30 al 40% il limite delle prestazioni subappaltabili.

2. Quali saranno le novità nel nuovo codice appalti?

Le modifiche apportate alla disciplina del subappalto, ossia al contratto attraverso il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del negozio principale, determinano una parziale liberalizzazione dello stesso nella fase di esecuzione delle gare.

L’effetto di liberalizzazione è stato tuttavia ridotto in sede di conversione: mentre nella versione originaria del decreto legge n. 32/2019 il Codice Appalti veniva infatti modificato in via definitiva, la legge di conversione n. 55/2019 ha trasformato le modifiche in ‘’sospensioni’’ di carattere provvisorio (fino al 31 dicembre 2020) di alcune norme sul subappalto.

Così come previsto dalla legge di conversione, in particolare, fino al 31 dicembre del 2020 il limite delle prestazione subappaltatili diventa del 40% (a fronte del precedente limite del 30%) del valore complessivo dell’appalto, lasciando alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la scelta della percentuale esatta. Fino alla suddetta data sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’art. 105 d.lgs n. 50/2016 (obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’art. 174 (indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni), nonché gli accertamenti in sede di gara, di cui all’art. 80 stesso codice, riferiti al subappaltatore.

Il decreto ‘’Sblocca Cantieri’’ elimina quindi, provvisoriamente, l’obbligo di indicare, nel momento della presentazione dell’offerta, la terna di subappaltatori, che era previsto in precedenza per le gara sopra soglia o per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata.

Ne consegue l’eliminazione, fino al dicembre del 2020, dell’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione. Permane, tuttavia, l’obbligo di dimostrare i requisiti di moralità ex art. 80, anche in capo al subappaltatore nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.

Tra le modifiche permanenti del Codice Appalti in materia di subappalto si segnala, invece, l’introduzione - tra le cause di esclusione dalla gara - anche del grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato (nuova lettera c) quater dell’art. 80, comma 5, d.lgs 50/2016).

La nuova norma prevede, in particolare, un ampio potere discrezionale delle stazioni appaltanti nel procedere all’esclusione, data l’ampia genericità dell’espressione ‘’grave inadempimento’’. Non è stata invece confermata in sede di conversione l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura di affidamento dell’appalto principale, rimanendo pertanto precluso il subappalto ad un soggetto che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.

Altre rilevanti modifiche apportate dal decreto ‘’Sblocca Cantieri’’ hanno riguardato il Testo Unico dell’edilizia, incidendo sugli articoli 2 bis, 65, 67 e 93, nonché introducendo un nuovo articolo 94 bis, concernente gli interventi strutturali in zone sismiche.

 

Riccardo Cuccatto

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