Come funzionano le gare di appalto?

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1. La funzione pubblicistica delle gare d’appalto

I contratti sono istituti tipicamente privatistici, disciplinati dal codice civile, ma ove il soggetto contraente che intenda affidare la commessa sia un soggetto di diritto pubblico, la procedura di affidamento del contratto dovrà rispondere ai requisiti definiti da una normativa ad hoc: il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).

L’appalto pubblico, nell'ordinamento giuridico di uno Stato, è un contratto a titolo oneroso stipulato tra uno o più operatori economici ed una o molteplici amministrazioni aggiudicatrici avente per oggetto la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi oppure l'esecuzione di lavori. Tale definizione, contenuta nell'art. 1, comma 1, lettera a) della direttiva 2004/18/CE, è stata recepita anche nell'ordinamento giuridico italiano dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ovvero il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, che all'art. 3, comma 6, definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice”.

Quest’ultimo è stato interamente abrogato e sostituito dal nuovo codice dei contratti pubblici emanato con D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, modificato con il D. Lgs.56/2017 ed è stato ulteriormente aggiornato con la Legge n. 55 del 14 giugno 2019 (conversione in legge del Decreto “Sblocca cantieri”).

Pertanto, al fine di favorire la realizzazione di opere pubbliche o per poter acquisire beni o servizi, la Pubblica Amministrazione ha necessità di indire delle gare d’appalto pubblico che consentano una gestione del territorio che sia caratterizzata dalla opportunità di rispettare in maniera adeguata i principi di, di concorrenza, meritocrazia e trasparenza tra i vari operatori partecipanti all’iniziativa.

Al pari di quanto avviene in ambito sportivo, la “gara” è lo strumento eletto ed individuato dal Codice dei contratti pubblici al fine di garantire la massima parità di condizioni tra i concorrenti, potenziali esecutori, che intendano partecipare alla procedura di affidamento.

È evidente il particolare ruolo di garanzia assunto in sede negoziale dalla pubblica amministrazione, allo stesso tempo “arbitro” della competizione e soggetto deputato a rappresentare l’interesse pubblico insito nell’affidamento e nella successiva esecuzione del contratto.

La gara di appalto si qualifica quale procedura ad evidenza pubblica, concetto che in sostanza rimanda alla serie di prescrizioni di legge volte a garantire la tutela dell’interesse pubblico.

Anche la suddivisione della procedura in fasi ben definite e separate tra loro è espediente normativo volto ad assicurare che l’aggiudicazione definitiva avvenga nel rispetto dei principi posti a fondamento dell’attività amministrativa: l’imparzialità ed il buon andamento.

2. Le fasi della procedura di gara

Il codice, inoltre, disciplina la materia e gli adempimenti richiesti in tema di appalti pubblici per lavori di opere, forniture di beni e servizi, ed, in generale, la variegata e complessa materia delle opere pubbliche; lo stesso, ad esempio, ha disposto che con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti vengano fissati:

 

• le modalità di aggiornamento dei programmi e dei relativi elenchi annuali;
• i criteri e le modalità per favorire il completamento delle opere incompiute;
• gli schemi tipo e le informazioni minime che essi devono contenere, individuate anche in relazione agli standard degli obblighi informativi e di pubblicità relativi ai contratti;
• le modalità di raccordo con la pianificazione dell’attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza.

 

La gara d’appalto è un procedimento che si suddivide in varie fasi. Principia con una manifestazione unilaterale da parte della p.a. circa l’intenzione di contrarre, passa per una rigida fase di selezione delle offerte e termina con l’aggiudicazione del contratto. Il tutto, molto spesso, condito da contenziosi innanzi al Giudice amministrativo instaurati da concorrenti esclusi dalla procedura o penalizzati in termini di assegnazione del punteggio.

2.1. La fase preparatoria: la determina a contrarre e il bando di gara

La pubblica amministrazione intenzionata ad aggiudicare un appalto individua una serie di elementi, utili a delimitare l’oggetto della commessa e stabilire i requisiti minimi di partecipazione che dovranno essere posseduti dai soggetti partecipanti alla procedura.

Il primo atto è costituito dalla cd. determina a contrarre, provvedimento dirigenziale con cui la pubblica amministrazione procedente esprime la propria volontà di stipulare un contratto. In pratica è l’atto preparatorio con cui la p.a. si assume l’impegno, economico e giuridico, ad avviare la procedura di evidenza pubblica. È un atto a rilevanza interna, ma che in sostanza funge da impulso motore di tutta la procedura.

Il bando può essere indetto da enti pubblici come le autorità locali, gli organismi di diritto pubblico, i governi, ma anche l’Unione Europea, le organizzazioni internazionali e le aziende che operano in settori speciali. Possono partecipare tutte le aziende che rispondono ai requisiti indicati nel bando di gara, presentando una domanda idonea.

Solo con la pubblicazione del bando di gara la p.a. rende noto all’esterno, ovvero al panorama di soggetti potenzialmente interessati, l’oggetto e le specifiche tecniche ed economiche dell’appalto, indicando altresì i requisiti che le imprese e le offerte da queste presentate dovranno possedere per poter partecipare alla procedura. Il bando individua altresì il termine entro cui le imprese possono candidarsi mediante presentazione di un’offerta.

2.2 La fase intermedia: la selezione delle offerte

Rammentiamo che per la partecipazione a una gara d’appalto sono necessari requisiti di capacità economico-finanziaria e requisiti di capacità tecnico-professionale. Ad esempio, nel caso di società in nome collettivo è necessario dichiarare che non sussistono misure di prevenzione e condanne personali di ogni socio, o del socio unico nel caso di società di capitali. E’, inoltre, necessario anche dichiarare le condanne a carico di soggetti cessati dalle cariche fino a un anno dalla pubblicazione del bando.

L’azienda deve dichiarare esplicitamente se non versa in una situazione di controllo e se è a conoscenza della partecipazione alla selezione di società controllate o controllanti. Pertanto le offerte presentate entro il termine disposto dal bando di gara vengono successivamente esaminate da una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’appalto.

La graduatoria delle offerte presentate e, dunque, la loro selezione viene svolta valutando le stesse sulla scorta di tre indici fondamentale: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali. Di regola, ad ottenere punteggi migliori sono gli operatori che, a fronte di una spesa contenuta (cd. offerta economica, che comunque non può e non deve essere inferiore a determinate soglie, pena l’esclusione) riescano a mantenere elevati standard tecnico-qualitativi in aderenza alle richieste poste dal bando di gara.

È in questa fase che sorge ampia parte del contenzioso amministrativo tra pubbliche amministrazioni e soggetti privati la cui offerta sia stata esclusa dalla procedura, in ragione dell’ampio spettro di motivi di esclusione possibili. Basti pensare che per poter essere esclusi da una procedura di evidenza pubblica è sufficiente avere lievi pendenze definitivamente accertate nei confronti del fisco!

2.3 La fase conclusiva: l’aggiudicazione

Si arriva così alla fase finale della procedura: l’appalto pubblico viene finalmente aggiudicato.

L’aggiudicazione dell’appalto avviene sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata in ragione del miglior rapporto qualità/prezzo, raffrontato anche agli eventuali costi ulteriori che la p.a. dovrà sostenere nel cd. “ciclo vita” del lavoro o del bene richiesto (si pensi ad eventuali spese di manutenzione, utilizzo e fine vita).

Tenendo ben presente che anche in questa fase è piuttosto probabile l’insorgenza di contenzioso con altri soggetti che hanno partecipato alla procedura, i quali potrebbero impugnare il provvedimento di aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante, la fase concorsuale può dirsi chiusa.

Si apre a questo punto la fase dell’esecuzione del contratto, in cui le regole del gioco sono dettate – dalla normativa generale e dal contratto – ad esclusivo appannaggio dei due soggetti contraenti: la pubblica amministrazione e il concorrente aggiudicatario dell’appalto.

Il rapporto si spoglia, in tal modo, della sua veste pubblicistica, per indossare quella di matrice privatistica, rispondente ai consueti dettami del diritto civile.

Merita menzione speciale anche il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici che individua la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara.

In altre parole l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico anche solo potenzialmente. Di conseguenza il rischio che si intende evitare viene valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa cercando di rendere l’intera procedura nel maggiore dei modi trasparente e priva di problematicità di sorta.

Redatto da: Federico Canonici

Aggiornato da: Michele Rabasco

Fonti normative

Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

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