Solo chi partecipa può impugnare gli atti di una gara

È giusta una normativa nazionale che impedisca di impugnare gli atti a chi non partecipa a una gara d’appalto? Secondo la Corte di giustizia europea sì, ma è anche vero, specifica, che il giudice nazionale deve comunque salvaguardare il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.

Il fatto

La causa in esame vede coinvolte alcune aziende di trasporti italiane. Nel corso del 2015, la Atc Esercizio, la Atp Esercizio, la Riviera Trasporti, la Amt Azienda Trasporti e Mobilità e la Tpl Linea si sono rivolte al Tar della Ligura per chiedere l’annullamento degli atti tramite i quali l’appaltante Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale aveva indetto una gara di appalto per l’assegnazione del servizio di trasporto pubblico ligure.

Il bando di selezione, infatti, prevedeva che il servizio di trasporto regionale sarebbe stato affidato, per l’intera regione, in un lotto unico, il che aveva impedito la partecipazione delle suddette società in quanto non in possesso dei mezzi necessari per garantire un trasporto pubblico di tale misura.

La sentenza

Durante il processo, il Tar aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale giudicata, poi, come inammissibile dalla Corte Costituzionale nel 2016.

La sentenza dei giudici costituzionali riportava che le società non partecipanti a una gara di appalto non avessero alcun diritto di impugnare gli atti di una gara alla quale non avevano partecipato, sebbene la loro autoesclusione fosse dovuta all’impossibilità oggettiva di partecipazione (per le ragioni sopra esposte) e quindi al fatto di avere poche possibilità di vedersi assegnare una concessione.

In seguito, sebbene il bando di gara fosse stato annullato, il Tar della Liguria decise di rivolgere il proprio interrogativo direttamente alla Corte di giustizia europea: esiste, quindi, una qualche forma di contrarietà, all’interno del diritto europeo in tema di appalti pubblici, nei confronti di una norma nazionale che impedisca l’impugnazione degli atti di una gara di appalto ai soggetti che non vi hanno partecipato anche se i termini stessi della gara offrivano poche possibilità di aggiudicazione?

Risposta negativa, in quanto proprio per la sua mancata partecipazione, il soggetto stesso «può difficilmente dimostrare di avere interesse a opporsi a detta decisione o di essere leso o rischiare di esserlo dall’aggiudicazione».

L’unico caso in cui l’interesse può essere dimostrato rientra «nell’ipotesi in cui tale offerta era oggettivamente impossibile, per esempio, per la presenza nel bando di clausole immediatamente escludenti o di che clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendono impossibile la stessa formulazione dell’offerta».

In più, vista l’eccezionalità della possibilità di presentazione di un ricorso, «non si può considerare eccessiva la richiesta che [l’operatore economico] dimostri che le clausole del bando rendevano impossibile la formulazione stessa di un'offerta».

La questione della sufficienza di prove, infine, deve essere risolta dal giudice nazionale, il quale deve «valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l'applicazione concreta della normativa italiana relativa alla capacità di agire in giudizio, come interpretata dal Consiglio di Stato e dalla Corte costituzionale, sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva delle ricorrenti nel procedimento principale».

Emanuele Secco, Giuridica.net